浅析合同解除与违约金条款的适用_伟天律师

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引言
一、我国法律关于合同解除与违约金的相关规定
二、我国台湾地区民法的规定及学者观点
三、合同解除与违约金条款适用分析
    （一）合同解除之溯及力
（二）合同解除后溯及力问题分析
1、非继续性合同的解除原则上有溯及力
2、继续性合同的解除原则上没有溯及力
（三）合同解除与违约责任
结 论
参考文献

                        引 言
    随着我国市场经济向纵深发展，市场主体间的合同往来如火如荼。合同往来是市场经济发展的必然产物，也是民事主体需要面对的事实。作为市场经济发展的重要表征，合同往来的频繁程度反映了当地经济的活跃度。合同往来越频繁，意味着市场资源流通越快，价值创造也越多。市场经济的繁荣需要良好的市场秩序，良好的市场秩序离不开合同主体依法依约履行合同权利义务。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）积极鼓励市场主体交易，保护合同效力，但对合同解除与违约责任条款的适用规定不甚明确，给交易主体带来了潜在法律风险。对合同解除与违约金条款的适用进行研究，对维护非违约方合法权益，促进市场经济秩序有序稳定发展有重大现实意义。
关于合同解除与违约金条款的适用，目前理论界和实务界存在两种观点：第一种观点认为，合同解除导致合同关系归于消灭，违约金条款效力也随之消灭，非违约方可以根据《合同法》第97条之规定，要求违约方返还不当得利，承担赔偿损失等民事责任；第二种观点认为，违约金是当事人预先确定的一种独立于合同债务履行之外的给付。《合同法》第98条规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。违约金条款属于“合同中结算和清理条款”，因此，即便合同解除，违约金条款也继续有效。
    一、我国法律关于合同解除与违约金的相关规定
　　《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”
　　《合同法》第107规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
《合同法》第114条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”
从以上规定可以看出，我国《合同法》对合同解除的溯及力采取比较灵活的态度，合同解除一般可以产生溯及力，但不必然产生溯及既往的效果。在实践当中，对于合同解除后的法律效果也一直存在直接效果说和折衷说的争议。为此，2009年7月7日，最高人民法院作出了《关于当前形势下审理民商合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《意见》）。该《意见》第8条第3句规定：“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第98条的规定进行处理。”该《意见》似乎改变了以前采纳直接效果说的观点，而采纳了折衷说的观点，亦即合同解除后，对于尚未履行的，合同关系消灭；对于已经履行的，合同关系不消灭，双方重新建立返还性债务关系，不发生溯及既往的效果。即使如此，这也是只对违约金条款不发生溯及力，是否对其他情形，如违约的损害赔偿请求权、违约金等同样适用，尚有疑问。
    二、我国台湾地区民法的规定及学者观点
    我国台湾地区民法第二百六十条规定，解除权之行使，不妨碍损害赔偿之请求。
    对此，史尚宽先生认为，本条规定解除权之行使不妨碍损害赔偿之请求，可认为基于其他原因既已成立之损害赔偿请求权，不因契约之解除而失其存在。......该契约解除之效力，并无使债权关系全面消灭之必要，于认损害赔偿请求权继续存在之范围内，契约之效力不妨视为依然继续。......解除后之损害赔偿请求权，为基于债务不履行之损害赔偿请求权，......有赔偿额之预定者，其赔偿额系就给付迟延为之者，解除后不失其效力。......有违约金之特约时，其违约金系有违约罚之性质者，虽解除后亦得请求之。系有赔偿额预定之性质者，依上所述。[1]
黄茂荣先生认为，依第二百六十条，解除权之行使，固不妨碍损害赔偿之请求。但在契约经解除后，解除权人对于相对人的请求赔偿之损害究竟为何？“最高法院”（我国台湾地区“最高法院”）首先认为“解除权之行使，不妨碍损害赔偿之请求，第二百六十条定有明文，是无论契约是否已合法解除，仍得请求赔偿因债务不履行而生之损害”。[2]一九七三年度第三次民庭庭推总会议决议之二“依第二百六十条法意，契约虽解除，其原依据契约所生之损害赔偿请求权，并不失其存在。基于同一理由，在契约解除前所已发生之违约罚性质之违约金请求权，亦不因契约解除而失其存在。”[3]
从上述两位学者的观点可以看出，具有违约罚性质的违约金不因契约解除而失去效力。双方当事人在合同中约定违约金，意味着在合同履行过程中，一旦一方违约，就应承担支付违约金的责任，以维护非违约方的合法权益。
    三、合同解除与违约金条款适用分析
笔者认为，合同解除与违约金条款能否同时适用，需要根据合同的性质及履行情况，在平衡双方当事人利益的基础上做出综合判断。 
合同解除与违约金条款能否同时适用？我们首先需要解决合同解除有无溯及力的问题。
（一）合同解除之溯及力
合同解除有无溯及力是合同解除制度中至关重要的问题，它涉及到对合同解除前债权债务关系的处理。合同解除有溯及力，是指合同解除使基于合同发生的权利义务关系溯及既往地消灭，合同如同自始没有成立，财产的交付失去依据，要发生恢复原状的法律后果；合同解除无溯及力，是指合同解除使基于合同发生的权利义务关系只向将来消灭，合同解除以前双方当事人的权利义务关系仍然有效，当事人对已经履行的部分不负恢复原状的义务。
关于合同的解除是否有溯及力，不同国家的法律规定并不一致。一般来说，大陆法国家基本规定合同解除具有溯及力，合同解除是作为违约制裁的一种制度。如《德国民法典》第346 条规定，在解除合同时，当事人双方互负返还其已受领的给付义务。在我国，学界主要有两种观点：(1)直接效果说认为：“契约之效力，因解除而溯及地消灭，故未履行债务，因解除而不存在，已履行之债务则因给付欠缺法律上之原因，得依不当得利，请求返还，惟其得请求返还之范围，不以现存利益为限，而以恢复原状为原则。”[4]该学说系我国学者关于合同解除后果的主流观点；(2) 折衷说认为合同解除的效力应区别不同的合同而定。继续性合同原则上无溯及力，因其履行不是一时或一次完成的，履行后已经受领的标的物效益很难返还，也就很难恢复原状，如租赁合同、借用合同等。非继续性合同原则上有溯及力，因其系一次性行为的合同，该类合同解除后一般能恢复原状，故合同解除一般具有溯及力。
从我国《合同法》第97条的规定可以看出，目前法律对合同解除的溯及力采取比较灵活的态度，合同解除一般可以产生溯及力，但不必然产生溯及既往的效果。《最高人民法院公报》在2010年第5期和第6期上，分别刊登了两则关于合同解除的判例。2010年第5期刊登的“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”认为合同解除后的效果应采直接效果说，合同解除后自始不存在效力，合同违约金条款亦是无效的；2010年第6期“枣庄矿业（集团）有限公司柴里煤矿与华夏银行股份有限公司青岛分行、青岛保税区华东国际贸易有限公司联营合同纠纷案”则认为合同解除后的效果应采折衷说，继续性合同不具有溯及力，关于违约金条款的约定亦是有效的，应予支持。截止目前，司法实践当，仍未有统一的做法。
（二）合同解除后溯及力问题分析
合同解除后是否具有溯及力，笔者认为应该按照以下原则来确定：其一，尽量保护非违约方的合法利益；其二，满足被解除合同的性质与种类的要求。按照上述原则我们来具体分析：
由于在合同解除时，有的已经履行，有的还没有履行，有的是单方履行有的是双方履行，所以在解除以后，是否已经履行将直接影响到财产是否返还的问题。而是否返还，又取决于是否有溯及力。按照是否有溯及力确定的原则，将合同分成继续性合同和非继续性合同来探讨。
1、非继续性合同的解除原则上有溯及力
非继续性合同是指履行为一次性行为的合同。一般来看，非继续性合同在被解除时能够恢复原状，即已经履行的给付可以返还给付人，所以一般都有溯及力。另外，违约解除是对违约方的制裁，是一种特殊的违约责任，是对非违约方的一种救济，所以在考虑解除是否有溯及力时还要考虑这个因素。在守约方履行时，如果有溯及力，那么他的履行将由接受履行方返还，并且要和履行时的价值一致，这对守约方来讲有利。而且在我国没有完全采取物权行为独立和无因性理论，如果给付中有物权变动的话，此时的返还是所有物返还请求权，视为所有权没有变动。在违约方全部或者部分履行时，往往这些履行都是瑕疵履行，对非违约方来讲，根本实现不了合同的目的，返还这些给付对非违约方也是有利的。在违约解除有溯及力导致返还时，往往会发生一些费用，这些费用也应该由违约方来赔偿。
2、继续性合同的解除原则上没有溯及力
继续性合同是履行必须在一定继续的时间完成，而不是一时或一次完成的合同。典型的如租赁合同和委托合同等。租赁、消费借贷等继续性合同以使用、收益标的物为目的，在解除时这些利益已经被受领方享有没有办法返还，因此不能有溯及力。这样，获得利益方此时所获得的利益就是不当得利，适用不当得利的规定，应该返还给给付方。
除不能返还导致没有溯及力外，委托合同也不应有溯及力，原因是如果委托合同解除溯及到合同成立时消灭的话，会使受托人已经进行的代理行为失去法律依据，将变成无权代理。这样因代理行为所进行的活动以及所牵涉的当事人都将遇到不可预计的法律后果，不利于社会经济活动的正常稳定。
（三）合同解除与违约责任
所谓违约责任，是指合同当事人因为违反合同约定后所应该承担的责任，包括继续履行、赔偿损失、返还原物、支付违约金等。那么在合同解除以后，是否可以继续让当事人承担违约责任呢？因为很多的合同解除都是因为违约所导致的。这个问题进一步讲就是合同解除和违约责任是否可以同时适用。通常来讲，承担违约责任的前提是有违约行为且合同有效存在；而合同解除的是一个依法成立的合同，解除后合同效力将不再存在了，所以合同解除与违约责任不能同时适用。前文已经提到，在司法实践当中，最高人民法院在不同案件中的态度亦不统一。
从保护非违约方的合法权益，维护稳定的市场持续来讲，对合同解除后违约金条款是否必然失效应区别对待。根据合同解除后溯及力理论，对于非继续性合同，合同解除后具有溯及力，解除后合同的效力自合同成立时消灭。因此，合同中关于违约金条款的约定也失去效力。对于继续性合同，合同解除的效力仅及于解除后尚未履行的部分，解除前已经履行部分仍然有效存在，故在此种情况下解除合同可以同时主张违约金。如委托合同，为保护第三人的权益，维护交易秩序，委托合同的解除不应具有溯及力。
同时，根据合同的履行情况和对善意第三人的保护，对继续性合同的溯及力应灵活把握。如标的物不可分的长期购销合同，从合同性质上来讲属于继续性合同，这种合同解除一般可产生溯及力。但如果一方在接受履行后，将标的物转移给了第三人，而当事人又迫切需要解除合同，此时，合同解除不应发生溯及力，以维护第三人的合法权益和稳定的市场秩序。
结 论
    面对当前合同类纠纷案件日益增多，因违约而解除合同的纠纷已经成为合同纠纷类案件的主要类型。加强对非违约方利益的保护、维护稳定的交易秩序，是我们律师在执业过程中必须面对并予以解决的重大问题。合同解除后是否具有溯及力，不但要考虑合同的履行情况，还要保护交易第三人的权益，维护交易秩序的稳定。据此综合判断合同解除后的溯及力，继而判定合同违约金条款的效力。以上仅系笔者愚见，请各位同仁斧正。

              参考文献
[1] 史尚宽：《债法总论》中国政法大学出版社2000年1月第1版；
[2] 黄茂荣：《债法总论》中国政法大学出版社2003年1月第1版；
[3] 林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版；
[4] 江必新、何东宁等：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用 合同卷一》。